Faillissementsvoorwaarden – als bestuurder ben ik verantwoordelijk/aansprakelijkheid voor de aangifte van het faillissement van de onderneming?

Ingevolge de Corona-golf hebben intussen heel wat ondernemers en KMO’s hun activiteiten op een laag pitje gezet. Het mag dan ook niet verwonderen dat dit voor heel wat ondernemers een streep door de rekening is. Sommigen gooien hun oude manier van ondernemen overboord. Andere sluiten de huidige onderneming af en starten door met een nieuwe onderneming of gaan over tot stopzetting van hun onderneming.

De insolventiewetgeving vereist dat de ondernemer ‘tijdig’ het faillissement aanvraagt wanneer er duidelijke ‘red flags’ zijn. De vraag is dan ook wanneer is tijdig, zeker in het licht van huidige crisissituatie.

Wanneer moet u het faillissement aanvragen: Staking van betaling?

De insolventiewetgeving voorziet dat de onderneming het faillissement moet aanvragen zodra de onderneming (i) op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen én (ii) het krediet geschokt is.

Concreet houdt dit het volgende in:

– De toestand van staking van betaling wordt omschreven als de situatie waarbij de onderneming in de definitieve onmogelijkheid verkeert om zijn vervallen, zekere en opeisbare schulden te voldoen, ongeacht wat de oorzaak is van deze onmogelijkheid.

Het is dus niet vereist dat de onderneming heeft opgehouden met het betalen van alle schulden, maar de onbetaalde schulden dienen wel een belangrijk deel van de schulden te vertegenwoordigen.

– Het geschokt krediet wordt gedefinieerd als het gebrek aan vertrouwen of krediet dat de ondernemer geniet bij zijn schuldeisers, leveranciers en kredietverstrekkers. Zo is er sprake van een algemeen geschokt krediet wanneer een kwalitatieve en kwantitatieve meerderheid van de schuldeisers het vertrouwen hebben opgezegd en geen krediet meer willen verschaffen (bv. geen toekenning meer van afbetalingsmodaliteiten, opeisbaarheid kredieten, …)

Voor zover er aan deze voorwaarden is voldaan, bent u als onderneming verplicht om binnen de maand na deze staking van betaling een aangifte te doen van het faillissement.

De datum van staking van betaling bepaalt de verdachte (6 maand) periode:

In principe wordt de officiële datum van staking van betaling vervolgens vastgesteld op de datum van het faillissementsvonnis. Dit tijdstip kan evenwel door de rechtbank worden vervroegd wanneer ernstige en objectieve omstandigheden ondubbelzinnig aangeven dat er veel eerder aan deze faillissementsvoorwaarden was voldaan (bv. omdat de betalingen veel eerder voor het vonnis hebben opgehouden).

De bepaling van de datum van staking van betaling is van belang, daar deze de ‘verdachte’ periode afbakent in een faillissement, meer bepaald de zes maanden die voorafgaan de staking van betaling.

De curator kan immers welbepaalde – niet (markt-)verantwoorde – handelingen/transacties die gesteld zijn binnen deze ‘verdachte periode’ niet-tegenstelbaar verklaren aan de faillissementsboedel. Dit betekent dat deze handelingen/transacties worden geacht nooit te zijn gebeurd (bv. Opname persoonlijke rekening-courant, overdracht handelsfonds, verkoop wagen aan niet markconforme prijs, …).

De bestuurder is verantwoordelijk/aansprakelijkheid voor de tijdige aangifte van het faillissement van de onderneming:

Vanaf het ogenblik dat aan de faillissementsvoorwaarden is voldaan, bent u als ondernemer verplicht om uw faillissement binnen de maand aan te vragen. De faillissementsvoorwaarden zijn: staking van betaling en geschokt krediet. Voor zover het faillissement laattijdig wordt aangevraagd, kan dit aanleiding geven tot een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder.

Als bestuurder – in de meest ruime zin – bent u verantwoordelijk voor de tijdige aangifte van het faillissement van de onderneming. De bestuurder of ondernemer kan bovendien persoonlijk aansprakelijk worden gesteld wegens laattijdige aangifte hiervan, meer bepaald op grond van onder meer de volgende bepalingen:

Vooreerst is er de aansprakelijkheid wegens ‘wrongful trading’ (artikel XX.227 WER):

Zo kunnen de huidige of gewezen bestuurders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad (=feitelijke bestuurders) persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming, indien de betrokken persoon op een gegeven ogenblik voorafgaand aan het faillissement, wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden.

Indien u als bestuurder aldus op een welbepaald ogenblik weet dat het faillissement van uw onderneming allicht onafwendbaar is, bent u verplicht om te handelen zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou handelen. Concreet, u dient in dat geval tijdig het faillissement aan te vragen.

Bij gebreke hierbij kan u aansprakelijk worden gesteld voor een deel of het geheel van de schulden in het faillissement (meer bepaald datgene wat overblijft na realisatie van het actief).

Deze aansprakelijkheidsgrond is echter niet van toepassing wanneer de failliet verklaarde onderneming een vzw, ivzw of stichting is die een vereenvoudigde boekhouding voert, de stichtingen en de Europese politieke partijen en stichtingen.

Daarnaast is er de strafrechtelijke aansprakelijkheid zoals voorzien in artikel 489bis, 2° Sw..

Hierin wordt voorzien dat de bestuurder – bij opzettelijk uitstel tot de aanvraag van het faillissement – kan worden bestraft met een gevangenisstraf van een maand tot een jaar en met geldboete van achthonderd euro tot achthonderdduizend euro (rekening houdend met opdeciemen 2020) of met een van die straffen alleen.