Bestuurdersaansprakelijkheid, ook bij RSZ, BTW en Bedrijfsvoorheffing ben je mogelijk aansprakelijk?

De wet voorziet in een algemene aansprakelijkheidsregeling, zodat het toepassingsgebied zeer ruim is:

(i) Zij geldt voor alle soorten rechtspersonen, dus ongeacht hun vorm (NV, BV, VZW, …)

(ii) Zij geldt voor elk lid van een bestuursorgaan: zowel de bestuurders benoemd door de algemene vergadering als de dagelijkse bestuurders (dit zijn (rechts)personen belast met de dagelijkse leiding van de vennootschap) als de feitelijke bestuurders (personen die de vennootschap werkelijk besturen ook al werden ze niet formeel benoemd).

(iii) Bovendien voorziet de wet in een hoofdelijke aansprakelijkheid, wat wil zeggen dat alle voornoemde personen hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn (d.w.z. elk persoonlijk) voor de volledige niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing of BTW schulden (ook al werd dit gezamenlijk beslist), voor zover aan de voorwaarden is voldaan.

De wet voorziet in beperkingen (maximumgrenzen) van de aansprakelijkheid van bestuurders, maar deze gelden niet in geval van niet-betaling van BV en BTW.

Zijn bestuurders dan altijd persoonlijk gehouden voor de niet-betaling van BV en BTW door de vennootschap? Neen, zeker niet. Volgende voorwaarden zijn aan de orde.

(i) Algemene regel : fout – tekortkoming zorgvuldigheidsplicht

Opdat men als bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld, dient de fiscus aan te tonen dat de niet-betaling te wijten is aan een fout die werd begaan bij het besturen van de vennootschap. (art. 1382 Burgerlijk Wetboek)

De (feitelijke) bestuurder oefent zijn mandaat evenwel naar best vermogen uit en geniet daarbij een bepaalde beleidsmarge. Bij de beoordeling van een welbepaalde bestuurshandeling, mag een rechter zich dus niet in de plaats stellen van de bestuurder, maar mag die slechts marginaal toetsen of “geen enkele normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurder” in dezelfde omstandigheden diezelfde beslissing zou genomen hebben.

In die zin is de impact van de Coronacrisis en de maatregelen die de onderneming al dan niet zou hebben genomen een belangrijk gegeven bij een latere beoordeling door de rechtbank.

Volgens deze algemene regel rust op de fiscus een zware bewijslast. Die zal immers zeer concreet moeten aantonen welke fout werd begaan enerzijds, alsook dat die fout in oorzakelijk verband staat met de niet-betaling van de fiscale schulden, anderzijds.

De wetgever is tegemoetgekomen aan de verzuchtingen van de fiscus waardoor in welbepaalde omstandigheden de bewijslast werd omgekeerd: niet de fiscus moet bewijzen, maar de bestuurder moet aantonen dat hij geen fout heeft begaan.

(ii) Bijzondere regels: de fout – subjectief vermoeden van fout

Artikel 51 van de wet van 13 april 2019 van de minnelijke en gedwongen invordering van fiscale en niet-fiscale schuldvorderingen voorziet dat u als (formele of feitelijke) bestuurder wordt vermoed aansprakelijk te zijn voor fiscale schulden voor zover aan de volgende voorwaarden is voldaan:

– indien minstens 3 vervallen schulden niet betaald zijn binnen het jaar voor zover de onderneming maandelijks betaalt;

– minstens 2 vervallen schulden die niet betaald zijn binnen het jaar voor zover de onderneming een trimestriële betaler is;

Indien de onderneming nagelaten heeft deze schulden te betalen en u, als (feitelijk) bestuurder hierop wordt aangesproken door de fiscus, dan dient u als bestuurder het tegenbewijs te leveren. U dient zeer concreet aan te tonen dat er geen fout ten grondslag ligt aan deze wanbetaling.

Bijvoorbeeld indien u kan aantonen dat een belangrijke klant in faling is gegaan en de onderneming nog een aanzienlijke openstaande vordering had, waardoor een tijdelijk liquiditeitsprobleem de betaling van de BV en/of BTW (en nog andere schuldeisers) onmogelijk maakte.

Procedure

Indien de fiscus u aansprakelijk wenst te stellen voor deze niet-betaling zal u eerst een aangetekend schrijven ontvangen met het verzoek om (i) de nodige maatregelen te nemen of (ii) om aan te tonen dat de niet -betaling niet het gevolg is van een fout.

Het is van uitermate belang dat u binnen de maand na deze kennisgeving reageert. Er is geen uitdrukkelijke sanctie voorzien voor het niet tijdig reageren op deze brief. De fiscus kan ten vroegste na het verstrijken van 1 maand na deze kennisgeving aan u een procedure inleiden voor de insolventierechtbank. Concreet betekent dit dat de fiscus de termijn van 1 maand moet afwachten, vooraleer zij een procedure kan inleiden. Indien zij deze termijn niet afwacht, is haar vordering niet geldig. Let wel, intussen kan de fiscus wel al bewarende maatregelen nemen (bv. beslag).

De fiscus maakt gebruik van deze gunstige bewijsregeling en schrijft bestuurders veelal systematisch aan indien voorgaande voorwaarden vervuld zijn.

(iii) Vermoeden van fout geldt niet bij faillissement of gerechtelijke reorganisatie

Indien de reden van het niet-betalen van de fiscale schulden het gevolg is van financiële moeilijkheden die hebben geleid tot een gerechtelijke reorganisatie, faillissement of gerechtelijke ontbinding van de onderneming dan geldt het vermoeden dat de bestuurder een fout heeft begaan niet meer. De fiscus dient in dit geval wel het bewijs van fout te leveren.

(Feitelijke) bestuurders die na faillissement of gerechtelijke reorganisatie, per aangetekende brief aansprakelijk worden gesteld voor de niet-betaling van BV en BTW moeten dus niet aantonen dat zij geen fout hebben begaan. Het is de fiscus die dan zal moeten bewijzen dat de niet-betaling van BV en BTW een fout uitmaakte in hoofde van de betrokken (feitelijke) bestuurder.

Ondernemers en bestuurders van een vennootschap kunnen hoofdelijk en persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het niet-betalen van btw, bedrijfsvoorheffing en RSZ-schulden.

Wat betreft de aansprakelijkheid voor bedrijfsvoorheffing en voor BTW geldt zelfs een weerlegbaar vermoeden van schuld: als de vennootschap in het voorbije jaar herhaaldelijk heeft nagelaten te betalen, is het aan de bestuurder om zijn onschuld te bewijzen. Herhaaldelijk betekent hier: binnen een periode van 1 jaar minstens 2 keer niet betalen ingeval van trimestriële betaling of minstens 3 keer ingeval van maandelijkse betaling.

De aansprakelijkheid voor sociale schulden wordt gekoppeld aan (het niet-naleven van) een communicatieplicht. De RSZ kan aan een onderneming met RSZ-schulden de gegevens vragen van haar klanten of andere derden die aan de onderneming nog geld verschuldigd zijn. Maakt de onderneming die gegevens aan de RSZ niet over dan zijn de bestuurders van die onderneming persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de achterstallige bijdragen.

De aansprakelijkheid van bestuurders doorgelicht

In het kader van de strijd tegen de fiscale en sociale fraude, werd 20 juli 2006 de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor fiscale schulden en RSZ-schulden verzwaard.

Een jaar na de inwerkingtreding van de verzwaarde aansprakelijkheid heeft de advocate Martine De Roeck deze maatregelen onder de loep genomen. (zij is vennoot bij het advocatenkantoor Loyens en is gespecialiseerd in geschillenbeslechting op het gebied van vennootschapsrecht, handelsrecht, financieel recht en faillissementen).

Meester De Roeck plaatst de nodige kritische bemerkingen bij de nieuwe regeling. In het algemeen vraagt ze zich af of deze nieuwe bepalingen wel nodig waren, gelet op het uitgebreid en goed regime van bestuurdersaansprakelijkheid dat we hebben en de wettelijk bevoorrechte positie die de fiscale administratie en sociale zekerheid reeds hebben ten aanzien van de andere schuldeisers.

Aansprakelijkheid voor fiscale schulden

Op zich voert de programmawet van 20 juli 2006 geen nieuwe grond van aansprakelijkheid in. Ook reeds vóór deze wet kon de Belgische Staat de bestuurders bij vennootschappen aanspreken voor de niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing en de BTW op basis van de algemene zorgvuldigheidsplicht die het recht aan iedereen oplegt (artikel 1382 B.W.).

Om een bestuurder aansprakelijk te stellen op grond van zo’n tekortkoming aan de zorgvuldigheidsplicht moet de administratie aantonen dat de bestuurder persoonlijk een fout heeft begaan. Het criterium om te bepalen of een gedraging foutief is, is de vergelijking met wat een normaal en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. Daarnaast moet de administratie ook nog de schade en het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade bewijzen.

De fiscus heeft op basis daarvan reeds met succes bestuurders aansprakelijk kunnen laten stellen, getuigt Meester De Roeck vanuit haar praktijkervaring. Zo hebben rechters bestuurders veroordeeld voor het laten aanslepen van het bestaan van de vennootschap door oneigenlijk gebruik te maken van een kunstmatig krediet door de niet-betaling van bedrijfsvoorheffing. In andere of minder erge omstandigheden hebben rechters de fiscus wandelen gestuurd.

Nieuw is echter dat de wet van 20 juli 2006 een weerlegbaar vermoeden van fout invoert en dus de bewijslast van de administratie aanzienlijk verlicht. (principe van de omgekeerde bewijslast) Sinds 2006 is het dus aan de bestuurder om zijn onschuld aan te tonen.

Zowel voor bedrijfsvoorheffing als voor BTW is er nu een weerlegbaar vermoeden van fout wanneer de vennootschap binnen een periode van 1 jaar minstens 2 keer niet betaalt ingeval van trimestriële betaling of minstens 3 keer ingeval van maandelijkse betaling.

Het vermoeden is weerlegbaar zodat de bestuurder zal moeten verklaren aan welke omstandigheden de niet-betaling ligt en bewijzen dat dit geen fout uitmaakt. Zo zou het kunnen dat een bestuurder de bedrijfsvoorheffing niet kan betalen door een tijdelijk probleem, bv. het uitblijven van een betaling door een grote leverancier, en dus geen fout maakt.

Naast de invoering van een vermoeden van fout zorgt de programmawet nog voor een ommekeer. Waar vroeger enkel de wettelijke bestuurders aansprakelijk konden worden gesteld voor gewone bestuurdersfouten, zijn nu ook de feitelijke bestuurders geviseerd. Een feitelijke bestuurder is iemand die, zonder formeel benoemd te zijn als bestuurder, in feite de bevoegdheid heeft (gehad) om de vennootschap te besturen. Waar feitelijke bestuurders voorheen slechts aansprakelijk waren ingeval van een kennelijk grove fout na faillissement, kunnen deze nu ook voor een gewone bestuurdersfout worden aangesproken.

De aansprakelijkheid geldt niet voor gerechtelijke mandatarissen, zoals bv. de curator.

De gevolgen voor de bestuurder kunnen groot zijn. Hij zal immers persoonlijk aansprakelijk zijn, d.w.z. met zijn privévermogen, en hoofdelijk, d.w.z. iedere bestuurder kan voor de totaliteit van het bedrag worden aangesproken ongeacht zijn werkelijk aandeel in de schade.

De administratie kan de vordering tegen de bestuurder persoonlijk wel pas instellen één maand nadat de ontvanger de bestuurders aangetekend in gebreke heeft gesteld om de nodige maatregelen te nemen om aan de tekortkoming te verhelpen of om aan te tonen dat deze niet het gevolg is van een door de bestuurders begane fout.

De wet verklaart zelf dat het vermoeden van fout wegvalt indien “de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van een procedure van gerechtelijk akkoord, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding”. Hoewel de bepaling aan duidelijkheid te wensen overlaat, kan men dus verdedigen dat vanaf het moment dat een dergelijke procedure start, het vermoeden van fout niet meer geldt zodat de bewijslast weer volledig bij de administratie komt te liggen. Dit onderlijnt nog maar eens het belang van tijdig een gerechtelijke reorganisatie aan te vragen!

De handelwijze, die een onderling overleg mogelijk maakt, is op zich toe te juichen maar kan, volgens Meester De Roeck. In de praktijk kan het ook leiden tot ongewenste gevolgen. Zo zouden bestuurders kunnen in de verleiding komen om met het laatste geld van de vennootschap de fiscus nog te betalen om op die wijze een procedure tegen hen als bestuurder te vermijden, dit dan natuurlijk ten nadelen van de andere schuldeisers die dit drukkingsmiddel (wat de fiscus wel geniet) niet hebben.

Aansprakelijkheid voor sociale schulden

In geval van faillissement kan een bestuurder van een BVBA, CVBA of een NV, al dan niet hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor het geheel of een gedeelte van de schulden indien hij een kennelijk grove fout heeft begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement.

Een kennelijk grove fout is de fout die een normaal voorzichtig en redelijk bestuurder niet zou hebben begaan en die een inbreuk is op voor de samenleving essentiële gedragsnormen, een onvergeeflijke fout waarvan de bestuurder zich bewust had moeten zijn dat zij tot het faillissement van de vennootschap zou bijdragen.

De fout hoeft enkel bij te dragen tot het faillissement en hoeft niet eens de oorzaak te zijn. Het is aan de rechters om te beoordelen welke gedraging heeft bijgedragen en hoeveel van de schulden de bestuurder moet vergoeden. De programmawet van juli 2006 doet geen afbreuk aan deze bestaande bepaling die niet alleen geld voor de wettelijk bestuurders maar ook voor de feitelijke bestuurders geld. De wet voegt wel een nieuwe paragraaf toe.

Onder de nieuwe regeling kunnen de RSZ en de curator zowel huidige als gewezen bestuurders als “personen die t.a.v. de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad” persoonlijk aanspreken, ongeacht de grootte van de vennootschap.
Zij zullen aansprakelijk zijn voor het geheel of een deel van de, op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement bestaande, sociale schulden (bestaande uit sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de forfaitaire boete ingeval van laattijdige opmaak van een dmfa-aangifte) (dmfa = Déclaration MultiFonctionelle / MultiFunctionele Aangifte) indien:

– een door hen begane, grove fout aan de basis lag van het faillissement

of

– indien zich in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring, onder de bestuurders of andere personen die bevoegd waren de vennootschap te verbinden, personen bevonden die bij tenminste twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden t.a.v. de RSZ betrokken waren.

De wet verstaat onder grove fout iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude en het gegeven dat de vennootschap geleid wordt door een bestuurder of een verantwoordelijke die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met sociale zekerheidsschulden tot gevolg. De Koning kan nog andere feiten als grove fout bestempelen.

Er is dus een vermoeden van grove fout als je iemand in de raad van bestuur opneemt die reeds betrokken was bij minstens twee faillissementen. Bij gebrek aan verdere precisering over wat “betrokken” wil zeggen, is het koffiedik kijken over de toepassing van deze regel in de praktijk. Moet men een effectieve rol hebben gehad in het faillissement of is de loutere aanwezigheid voldoende? Of is het weer het aloude: Guilt by Acquaintance, Guilty by Association and Guilty by relationship?

Resultaat van de doorlichting

Meester De Roeck stelt dat er inderdaad een aansprakelijkheidsregeling moet zijn om de rotte appels uit de mand aan te pakken maar dat men hier toch wel te ver gaat. Naast de inhoudelijke vragen die de regeling oproept en onduidelijkheden die er nog zijn, blijkt uit haar contacten dat heel wat personen geen onafhankelijk bestuurder meer willen zijn als gevolg van deze verzwaarde aansprakelijkheid. Dit kan uiteraard niet de bedoeling zijn.

(Z.O.-magazine november 2007 – Uit een parlementaire vraag van 17 mei 2013 blijkt dat de fiscus reeds 170 maal van een rechter gelijk kreeg als ze die aansprakelijkheid ingeroepen heeft. 6 keer kreeg ze ongelijk. 10 keer kreeg de fiscus voor een stuk gelijk. (Tijdschrift rechtspersoon en vennootschap, 2014, 496)