Als bestuurder, wanneer moet je de alarmbel procedure opstarten?
- Inleiding
De alarmbelprocedure werd in het leven geroepen als veiligheidsmechanisme voor bestuurders, aandeelhouders en schuldeisers.[1] Bestuurders worden hierbij namelijk verplicht om de algemene vergadering van de desbetreffende vennootschap tijdig bijeen te roepen op straffe van persoonlijke bestuursaansprakelijkheid. Zij moeten daarbij de algemene vergadering op de hoogte brengen dat de vennootschap zich in moeilijkheden bevindt. U voelt het al aan: deze verplichting wordt des te belangrijker tijdens de coronacrisis, aangezien hierdoor veel ondernemingen in moeilijk vaarwater terechtkomen.
In tegenstelling tot de versoepeling door de Belgische regering van andere verplichtingen voor vennootschappen en ondernemingen gedurende deze crisis, heeft de regering daarentegen benadrukt dat deze verplichting tot tijdige bijeenroeping vooralsnog blijft gelden voor bestuurders. Voorzichtige bestuurders zullen daarom niet enkel waken over de belangen van de vennootschap in deze moeilijke tijden, maar ook over hun persoonlijke mogelijke (bestuurs)aansprakelijkheden. Het strikt naleven van de alarmbelprocedure kan deze risico’s al in zeer grote mate wegnemen. Zo kunt u zich als bestuurder focussen op wat echt belangrijk is in deze uitdagende tijden.
Wij geven u daarom graag even de krachtlijnen hiervan mee door u in deze bijdrage een kort en krachtig overzicht te geven van:
– de inhoud van de alarmbelprocedure;
– de voorwaarden voor de alarmbelprocedure;
– wat u als bestuurder concreet moet doen;
– de mogelijke sanctie voor bestuurders bij niet-naleving.
- De inhoud van de alarmbelprocedure
De alarmbelprocedure moet worden nageleefd zodra één van de hierna beschreven financiële ‘knipperlichten’ vastgesteld wordt door een bestuurder bij de vennootschap. Op dat moment geldt een strikte verplichting voor de bestuurder(s) tot bijeenroeping van de algemene vergadering, die vervolgens binnen een strikt door de wet omschreven termijn effectief moet samenkomen. Daarnaast moeten de bestuurders de algemene vergadering verplicht:
– ofwel voorstellen en adviseren om over te gaan tot de ontbinding van de vennootschap;
– ofwel voorstellen om bepaalde herstelmaatregelen te nemen om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren, die zij in dat geval moeten uiteenzetten in een aan de algemene vergadering voor te leggen bijzonder verslag.
- De voorwaarden voor de alarmbelprocedure
De voorwaarden voor de alarmbelprocedure verschillen naargelang de desbetreffende vennootschap een BV, CV of NV betreft. We zullen de voorwaarden dan ook hieronder voor deze vennootschappen apart overlopen.
3.1. De BV (art. 5:153 WVV) en de CV en (art. 6:119 WVV)
Bij de BV en de CV moet de alarmbelprocedure nageleefd worden zodra één van de volgende situaties zich voordoet, namelijk wanneer:
- het netto actief van de vennootschap negatief is geworden of dreigt te worden; en/of
- het bestuursorgaan vaststelt dat het niet langer vaststaat dat de vennootschap, volgens redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, in staat zal zijn om gedurende minstens de twaalf volgende maanden haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden.
De eerste voorwaarde kan boekhoudkundig vastgesteld worden. Het netto-actief van een vennootschap is namelijk gelijk aan het totaalbedrag van de activa, zoals dat blijkt uit de balans, verminderd met de voorzieningen en schulden. Zodra de schulden en voorzieningen van een vennootschap de activa hiervan (dreigen te) overtreffen, moet volgens deze voorwaarde de alarmbelprocedure nageleefd worden. Toch blijft ook een zeker subjectief oordeel van de bestuurder nodig om te bepalen of er sprake is van een eigen vermogen dat negatief “dreigt te worden”. Dit vereist immers een inschatting van de bestuurder in kwestie, waarbij de nodige voorzichtigheid uiteraard is aangewezen.
De tweede voorwaarde is voor nog meer interpretatie en subjectieve invulling vatbaar. Deze parameter vereist namelijk dat het bestuursorgaan ver in de tijd vooruit denkt en een (zo realistisch mogelijke) cashplanning opmaakt voor de volgende twaalf maanden. Deze tweede voorwaarde werd ingevoerd door het nieuwe wetboek en houdt dan ook een aansprakelijkheidsverzwaring in voor een bestuurder in een BV.
3.2. De NV (art. 7:228-7:229 WVV)
Volgens de alarmbelprocedure mag het netto-actief ten gevolge van het verlies niet minder bedragen dan de helft van het maatschappelijk kapitaal van de NV.
– Het netto-actief van een vennootschap is gelijk aan het totaalbedrag van de activa zoals dat blijkt uit de balans, verminderd met de voorzieningen en schulden.
– Het maatschappelijk kapitaal van een vennootschap daarentegen is het geplaatst kapitaal zoals opgenomen in post 1a van de passiva van de balans.
Vanaf het moment dat het netto-actief minder bedraagt dan de helft van het maatschappelijk kapitaal, dienen de bestuurders de alarmbelprocedure na te leven. Uw boekhouder of accountant zal u hier zeker op wijzen en nauw overleg met uw accountant en boekhouder is hier aanbevolen.
- Wat moet u als bestuurder concreet doen?
Zodra er sprake is van één van deze bovenstaande financiële ‘knipperlichten’, vereist de wet dat de hiernavolgende verplichtingen worden nageleefd door de bestuurder(s).
4.1. Bijeenroeping van de algemene vergadering
Er geldt ten eerste een resultaatsverbintenis voor de bestuurder(s) van een vennootschap om een algemene vergadering bijeen te roepen, die verplicht gehouden moet worden binnen twee maanden nadat één van de financiële ‘knipperlichten’ vastgesteld werd door de bestuurder.
De bestuurder moet (zoals gezegd) een subjectief oordeel vellen hiervoor. Er moet namelijk beoordeeld worden of er sprake is van een eigen vermogen dat negatief “dreigt te worden”. De bestuurder moet evenzeer inschatten of “het niet langer vaststaat” dat de vennootschap haar schulden gedurende de twaalf komende maanden gaat kunnen voldoen.
Deze verplichting tot bijeenroeping geldt daarnaast ook wanneer het financiële ‘knipperlicht’ krachtens wettelijke of statutaire bepalingen vastgesteld had moeten worden. De wet legt immers bepaalde momenten op waarbij boekhoudkundige stukken over de vennootschap opgesteld en voorgelegd moeten worden. Een ontwerpjaarrekening moet bijvoorbeeld minstens vijftien dagen voor de jaarvergadering aan de aandeelhouders voorgelegd worden. Bij een fusie of doelwijziging van een vennootschap moet daarnaast een staat van activa en passiva worden opgesteld. Dit zijn dergelijke wettelijke tijdstippen waarop een dergelijk financieel ‘knipperlicht’ vastgesteld had moeten worden. Dit vereist uiteraard de nodige voorzichtigheid en aandacht van bestuurders bij het opstellen en nazicht van financiële staten van de vennootschap. Het spreekt voor zich dat deze inschattingen uiteraard des te moeilijker te maken zijn door bestuurders in crisistijden.
De Belgische federale regering heeft daarnaast ook recentelijk het Koninklijk Besluit nr. 4 dd. 09.04.2020 uitgevaardigd.[2] Dit Koninklijk Besluit geeft bestuurders de mogelijkheid om de samenkomst van een algemene vergadering van een vennootschap uit te stellen “tot een latere datum, zelfs als de algemene vergadering reeds is bijeengeroepen.”
Het is echter vandaag de dag nog onduidelijk in hoeverre deze uitstelmogelijkheid geldt voor de alarmbelprocedure. De verplichting tot daadwerkelijke samenkomst van de algemene vergadering voor de alarmbelprocedure is omwille van dit Koninklijk Besluit namelijk van verschillende (nog te verduidelijken) parameters afhankelijk.[3] Aangezien het desbetreffend Koninklijk Besluit zeer recent werd uitgevaardigd, zal de praktijk wellicht binnenkort aantonen hoe deze uitstelmogelijkheid geïnterpreteerd moet worden in het licht van de alarmbelprocedure.
Het belangrijkste is echter dat dit Koninklijk Besluit de verplichting tot een tijdige en minutieuze bijeenroeping van de algemene vergadering niet verandert! Deze verplichting blijft bijgevolg hoe dan ook van kracht voor bestuurders, indien zij het bestaan een financieel ‘knipperlicht’ vaststellen (of vastgesteld moesten hebben).
4.2. Voorstel van herstelmaatregelen (in een bijzonder verslag) of tot ontbinding
Het bestuursorgaan moet daarnaast de algemene vergadering ofwel de ontbinding van de vennootschap ofwel herstel-, en saneringsmaatregelen voorstellen. Indien het bestuursorgaan herstel-, en saneringsmaatregelen voor de vennootschap voorstelt (en dus niet de ontbinding hiervan), dan moet het bestuursorgaan een bijzonder verslag opmaken. Het bestuursorgaan moet in dit bijzonder verslag de desbetreffende herstelmaatregelen aan de algemene vergadering voorstellen en toelichten. Het is daarbij de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan om deze maatregelen diligent te omschrijven en argumenteren in dit bijzonder verslag.
Het bijzonder verslag moet verplicht in de agenda van de algemene vergadering vermeld worden en moet verplicht samen met de oproepingsbrief hiervoor aan de aandeelhouders bezorgd worden. Het is belangrijk dat het bestuursorgaan voor de bijeenkomst van de algemene vergadering een daadwerkelijk afzonderlijk, uitgebreid en welbedacht bijzonder verslag opstelt. Een mondelinge toelichting bij de algemene vergadering of een notulering van haar voorstel volstaat hoe dan ook niet voor de naleving van de wet.
Indien het bestuursorgaan daarentegen de ontbinding van de vennootschap voorstelt aan de algemene vergadering, dan hoeft zij géén dergelijk bijzonder verslag op te maken.
4.3. Verplichting geldt éénmaal per twaalf maanden
De alarmbelprocedure moet volgens de wet slechts éénmaal per twaalf maanden nageleefd worden. Indien binnen twaalf maanden na de vorige naleving van de alarmbelprocedure bovenstaande voorwaarden opnieuw van toepassing zijn op een vennootschap, dan hoeft de procedure niet opnieuw verplicht nageleefd te worden. Indien de (economische) redenen, waardoor de alarmbelprocedure (opnieuw) van toepassing is, verschillen van bij de vorige naleving hiervan, is het echter desalniettemin aangewezen om de alarmbelprocedure andermaal (vrijwillig) na te leven.
- De mogelijke sanctie voor bestuurders bij niet-naleving
Gezien het belang van deze procedure, is de sanctie bij niet-naleving ervan verregaand. Indien de algemene vergadering niet conform bovenstaande voorschriften werd bijeengeroepen door het bestuursorgaan, “dan wordt de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht uit het ontbreken van een bijeenroeping voort te vloeien.”
Er bestaat met andere woorden dan een vermoeden van oorzakelijk verband. Dit vermoeden geldt tussen alle door derden (zoals bv. schuldeisers) geleden schade met betrekking tot de vennootschap enerzijds en het niet naleven van de alarmbelprocedure anderzijds. Een derde-schuldeiser hoeft bijgevolg géén oorzakelijk verband te bewijzen tussen deze niet-naleving en diens geleden schade. Dat vormt natuurlijk een aanzienlijke verlichting van zijn bewijslast en kan er makkelijker besloten worden tot de aansprakelijkheid van de bestuurders.
Wij benadrukken hierbij graag al dat deze (zware) bestuursaansprakelijkheid bijzonder eenvoudig vermeden kan worden: namelijk door simpelweg deze procedure proactief, stipt en bedachtzaam na te leven. Zodra deze verplichting is nageleefd, bent u immers als bestuurder off the hook en kunt u hiervoor niet meer aangesproken worden. Opgelet: omdat de alarmbelprocedure slechts eenmaal per twaalf maanden moet nageleefd worden, geldt deze vrijstelling enkel voor de twaalf maanden volgend op de laatste naleving van deze procedure.
- Conclusie
Een juiste, stipte en diligente naleving van de alarmbelprocedure kan een wereld van verschil voor betekenen voor bestuurders, zeker in tijden van crisis. Door de huidige overheidsmaatregelen zouden alle bestuurders zich de vraag moeten stellen of hun vennootschap voldoet aan de bovenstaande voorwaarden. Wij adviseren daarom om, bij twijfel, de algemene vergadering direct bijeen te roepen als één van de financiële knipperlichten vastgesteld wordt. Alleen de niet-naleving van de alarmbelprocedure wordt namelijk gesanctioneerd en deze sanctionering blijft tijdens de crisis vooralsnog onaangetast van kracht. Dus, bestuurders, luidt tijdig de alarmbel!
Er is daarnaast blijkbaar een Koninklijk Besluit in de maak dat vennootschappen zou toelaten om (tijdelijk) het faillissement niet te moeten aanvragen tijdens de crisis. Laat hierover echter géén twijfel bestaan: ook hierbij blijft (tot nader tegenbericht) de verplichting tot tijdige bijeenroeping door bestuurders van de algemene vergadering bij de alarmbelprocedure onveranderd. Zelfs in dat geval, adviseren wij dan ook om de alarmbel tijdig te luiden door de algemene vergadering bijeen te roepen. Zo kunt u als bestuurder terug gerust slapen.
Proficonsult wilt u daarbij uiteraard graag in deze onzekere tijden vrijblijvend en kosteloos bijstaan door u modelnotulen en/of een modelverslag te verschaffen voor de naleving van de alarmbelprocedure. U kan ze gerust bij ons opvragen.
[1] De wetgever wilde dan ook voorkomen dat bestuurders een reddeloos verloren onderneming desalniettemin blijven inzetten in het economisch rechtsverkeer, zijnde het (zgn.) ‘wrongful trading’.
